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三、協(xié)調(diào)《協(xié)定》與超《協(xié)定》條款關(guān)系的路徑探索：運(yùn)用《協(xié)定》中的沖突規(guī)范

除了習(xí)慣國際法中的沖突規(guī)范，一些多邊或雙邊條約也可能包含相關(guān)的沖突規(guī)則。這些沖突規(guī)則對(duì)我們所說的一般國際沖突規(guī)范來說，通常都是特別法。此類沖突規(guī)則要么存在于《協(xié)定》中，要么存在于后《協(xié)定》時(shí)代的自貿(mào)協(xié)定中，它們影響或決定著這些條約之間的適用關(guān)系。在國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，上述《協(xié)定》第2條第2款就是一個(gè)例子，它規(guī)定了先于《協(xié)定》訂立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)多邊條約的優(yōu)先效力，在此意義上，《協(xié)定》第一部分至第四部分的條款不能被認(rèn)為減損了先訂條約中規(guī)定的義務(wù)。在實(shí)際的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，雖然這是處理《協(xié)定》與《協(xié)定》先訂條約之間關(guān)系的明確規(guī)定，但它并不以任何方式解決《協(xié)定》和超《協(xié)定》條款之間的關(guān)系。

值得我們關(guān)注的是，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中處理具有同一事項(xiàng)的不同協(xié)議之間的關(guān)系，是依據(jù)“最低標(biāo)準(zhǔn)”原則進(jìn)行的。原則上，后訂條約可以對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供額外的保護(hù)，但不能削弱先訂條約中規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，正因如此，這種呈螺旋式上升的越來越高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)備受發(fā)展中國家批評(píng)。在《協(xié)定》第1條第1款第2句中，《協(xié)定》授權(quán)其成員簽訂高于《協(xié)定》保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定，此種保護(hù)不得違反本協(xié)定的規(guī)定。這種授權(quán)的重要性在于，它能夠?yàn)槌蓡T方引入更高標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)造條件；但前提是，這些超《協(xié)定》條款對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不違反《協(xié)定》的規(guī)定。

那么，上述《協(xié)定》第1條第1款第2句的規(guī)定是否可以作為沖突規(guī)則用以解決《協(xié)定》和超《協(xié)定》條款之間潛在的沖突呢？顯然，是否實(shí)施比《協(xié)定》要求更高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)取決于世貿(mào)組織成員自身的選擇，但此項(xiàng)規(guī)定也會(huì)間接影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際水平。在2010年6月召開的《協(xié)定》理事會(huì)會(huì)議上，一些發(fā)展中國家提及到了《協(xié)定》第1條第1款第2句中“不違反本協(xié)定”的規(guī)定這一要求。就《協(xié)定》和超《協(xié)定》的關(guān)系，印度代表認(rèn)為，根據(jù)《協(xié)定》第1條第1款第2句，更高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)只有在“不違反《協(xié)議》規(guī)定”的條件下才能被認(rèn)可。除了制定最低的標(biāo)準(zhǔn)外，《協(xié)定》也制定了“最高標(biāo)準(zhǔn)”，一些“最高標(biāo)準(zhǔn)”表現(xiàn)為那些明確賦予世貿(mào)組織成員的強(qiáng)制許可權(quán)利。因此，超出《協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)的超《協(xié)定》條款不能被認(rèn)為是合法的。這一觀點(diǎn)得到秘魯、南非、埃及、玻利維亞、厄瓜多爾以及其他發(fā)展中國家代表的擁護(hù)?？傊?，這一觀點(diǎn)支持將《協(xié)定》第1條第1款第2句作為沖突規(guī)則，用以解決《協(xié)定》與超《協(xié)定》條款帶來的國際義務(wù)之沖突。

具體而言，當(dāng)自貿(mào)協(xié)定要求執(zhí)行超《協(xié)定》條款設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)且這些標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)抑制或阻礙《協(xié)定》靈活性的實(shí)施時(shí)，是否就違反了相應(yīng)的《協(xié)定》靈活性規(guī)定呢？在不排除違反其他條款的情況下，我們?nèi)砸浴秴f(xié)定》第1條第1款為例。當(dāng)某個(gè)條款違反《協(xié)定》強(qiáng)制性規(guī)定而不是違反其可選擇性規(guī)定時(shí)，即如果超《協(xié)定》條款違反了《協(xié)定》第1條第1款第1句的強(qiáng)制性規(guī)定，我們可以認(rèn)為其違反了《協(xié)定》協(xié)議。那么，一個(gè)超《協(xié)定》條款是否違反可選擇的《協(xié)定》的靈活性條款如《協(xié)定》第1條第1款第2句和第3句呢？例如，《歐－哥－秘協(xié)定》第231條要求在醫(yī)藥產(chǎn)品的資料專屬權(quán)上設(shè)立5年的最短保護(hù)時(shí)限。這是否意味著5年內(nèi)不得實(shí)施強(qiáng)制許可？如果作如此理解，那么這個(gè)超《協(xié)定》條款可以阻止秘魯或哥倫比亞有效行使《多哈宣言》第5（b）段允許的靈活性，因?yàn)樵摱我?guī)定的靈活性允許各成員自主決定強(qiáng)制許可的理由，沒有限制強(qiáng)制許可的時(shí)間。那么設(shè)立5年最短保護(hù)時(shí)限的規(guī)定是否違反了《多哈宣言》第5（b）段允許的靈活性措施以及《協(xié)定》第1條第1款中的靈活性條款呢？此時(shí)，我們需要對(duì)《協(xié)定》的靈活性進(jìn)行全面的理解。世貿(mào)組織成員可以選擇適用《協(xié)定》的靈活性條款即選擇行使其權(quán)利，也可以選擇不適用《協(xié)定》靈活性條款即選擇不行使其權(quán)利。如果一個(gè)世貿(mào)組織成員決定不適用《協(xié)定》靈活性條款，這實(shí)際上也是行使權(quán)利的一種方式。如果阻止世貿(mào)組織成員這樣做，那么可能會(huì)將《協(xié)定》靈活性條款的選擇適用性變?yōu)閺?qiáng)制適用性。

因此，即使國內(nèi)的超《協(xié)定》規(guī)定來自于自貿(mào)協(xié)定強(qiáng)加給各成員的義務(wù)，從法律視角看，國內(nèi)的超《協(xié)定》規(guī)定仍然有效。的確，大多數(shù)發(fā)展中國家同意這種強(qiáng)加的義務(wù)，是為了獲得發(fā)達(dá)國家的市場準(zhǔn)入機(jī)會(huì)，進(jìn)而享受一定程度的利益優(yōu)惠。發(fā)展中國家愿意承擔(dān)這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，是因?yàn)橛羞@些義務(wù)作為對(duì)價(jià)，才會(huì)換取它們力爭的優(yōu)惠待遇。但我們自然不應(yīng)忽視主要貿(mào)易大國在政治上的討價(jià)還價(jià)和對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的利用能力，以及各國經(jīng)常“被逼”簽訂超《協(xié)定》條款的現(xiàn)象。但是，希望借助國際法中的沖突規(guī)范來阻撓這種現(xiàn)象或捍衛(wèi)發(fā)展中國家維護(hù)《協(xié)定》靈活性的權(quán)利，的確很是困難。在此方面，《協(xié)定》第1條第1款第2句規(guī)定了世貿(mào)組織成員“可以，但并無義務(wù)”接受超越《協(xié)定》的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)額外的保護(hù)，這一規(guī)定也只能對(duì)發(fā)展中國家提供非常有限的幫助。雖然這一規(guī)定可以用以對(duì)抗某一自貿(mào)協(xié)定成員的單方要價(jià)，但這一規(guī)定所具有的“壓力策略”在雙邊談判中作用甚微，自貿(mào)協(xié)定的簽訂是締約方之間相互妥協(xié)的結(jié)果，最終約束雙方的是兩個(gè)國家簽訂的協(xié)定文本。當(dāng)然，締約方之間仍然存在著不公平和不平衡，但不幸的是，國際法沒有適當(dāng)?shù)姆椒ㄓ靡韵龂H條約談判中雙方不平衡的政治、經(jīng)濟(jì)地位。

通過上述分析可知，如果世貿(mào)組織成員不實(shí)施《協(xié)定》的靈活性，即便存在《協(xié)定》第1條第1款第2句“不違反”的限制，也不能有效保護(hù)《協(xié)定》的靈活性。由于自貿(mào)協(xié)定中的超《協(xié)定》條款并不與可選擇的《協(xié)定》靈活性條款相抵觸，《協(xié)定》第1條第1款第2句便不能阻止超《協(xié)定》條款的合規(guī)性。只有在超《協(xié)定》條款與《協(xié)定》中有約束力或“最高限制”的條款相沖突，以至于違反了《協(xié)定》協(xié)議時(shí)，《協(xié)定》第1條第1款第1句所指的《協(xié)定》規(guī)定將優(yōu)先適用?？傊瑥摹秴f(xié)定》中的沖突規(guī)范視角出發(fā)，并不存在超《協(xié)定》條款優(yōu)先適用的法律障礙。

四、協(xié)調(diào)《協(xié)定》與超《協(xié)定》條款關(guān)系之最佳選擇：利用超《協(xié)定》條款的沖突規(guī)范

自貿(mào)協(xié)定中的一些超《協(xié)定》條款，可能會(huì)限制部分世貿(mào)組織成員運(yùn)用《協(xié)定》靈活性條款的能力，而新一代的美國、歐盟自貿(mào)協(xié)定均包含了保護(hù)《協(xié)定》靈活性的規(guī)定。那么，當(dāng)《協(xié)定》靈活性與超《協(xié)定》條款沖突時(shí)，自貿(mào)協(xié)定中保護(hù)《協(xié)定》靈活性的條款是否能夠作為沖突規(guī)則，使沖突中的前者優(yōu)先于后者而適用呢？對(duì)于自貿(mào)協(xié)定各締約方而言，自貿(mào)協(xié)定的沖突規(guī)范可以被視為是《協(xié)定》第1條第1款第2句這一一般沖突規(guī)則的特別法。如果它們的適用可以保護(hù)《協(xié)定》的靈活性，那么當(dāng)這些特別的沖突規(guī)范優(yōu)先于《協(xié)定》中更一般的沖突規(guī)范而適用時(shí)，將有利于發(fā)展中國家利用《協(xié)定》的靈活性。自貿(mào)協(xié)定中的一些條款處理了超《協(xié)定》條款與《協(xié)定》或《協(xié)定》靈活性條款的關(guān)系，我們可以根據(jù)這些規(guī)定對(duì)此問題進(jìn)行探討。

（一）確認(rèn)世貿(mào)組織/《協(xié)定》權(quán)利及義務(wù)的自貿(mào)協(xié)定條款

自貿(mào)協(xié)定最傳統(tǒng)的一類沖突規(guī)范是在自貿(mào)協(xié)定中確認(rèn)當(dāng)事方履行世貿(mào)組織的一般義務(wù)，特別是履行《協(xié)定》中規(guī)定的義務(wù)。[30]大多數(shù)情況下，這些“確認(rèn)”也延伸到世貿(mào)組織/《協(xié)定》協(xié)議中的權(quán)利。例如，所有美國自貿(mào)協(xié)定中的沖突條款都涉及了世貿(mào)組織/《協(xié)定》項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。美國自貿(mào)協(xié)定條款通常有這樣的規(guī)定，即“在既存的雙邊和多邊協(xié)定（包括世貿(mào)組織協(xié)定）下，尊重雙方均是以上條約締約方的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)”。此外，在自貿(mào)協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別規(guī)則中規(guī)定了自由貿(mào)易締約方互相尊重在《協(xié)定》協(xié)議下各締約方的權(quán)利和義務(wù)。同樣，一些歐盟自貿(mào)協(xié)定也提到了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定下締約方之間的權(quán)利義務(wù)”。多數(shù)日本自貿(mào)協(xié)定也包含了這樣的條款，并經(jīng)常附加“在自貿(mào)協(xié)定與世貿(mào)組織協(xié)定發(fā)生任何不一致時(shí)，應(yīng)以世貿(mào)組織協(xié)定為準(zhǔn)”。那么，這些規(guī)定以及進(jìn)一步納入世貿(mào)組織/《協(xié)定》協(xié)議權(quán)利的條款，是否可以在超《協(xié)定》條款有損《協(xié)定》的靈活性時(shí)，真正地保護(hù)《協(xié)定》的靈活性呢？

答案似乎并不理想。首先，當(dāng)我們從締約雙方的視角審視一項(xiàng)條約義務(wù)時(shí)，一方的義務(wù)就是另一方的權(quán)利，締約方應(yīng)該在相互尊重的基礎(chǔ)上解釋“權(quán)利和義務(wù)”條款。這種思維方法同樣可以用來解釋國際法中的權(quán)利和義務(wù)，但不能作為可選擇性條約權(quán)利如《協(xié)定》靈活性條款的保障。即使我們認(rèn)為自貿(mào)協(xié)定中的權(quán)利包括自貿(mào)協(xié)定成員適用《協(xié)定》靈活性條款的權(quán)利，但如果自貿(mào)協(xié)定成員決定放棄這一權(quán)利（通過不行使某些《協(xié)定》靈活性條款），那么超《協(xié)定》條款可能并不構(gòu)成違反《協(xié)定》。其次，某些自貿(mào)協(xié)定中包含有具體超《協(xié)定》規(guī)則的規(guī)定，對(duì)它們的解釋可能有悖于《協(xié)定》靈活性的實(shí)施，但根據(jù)《條約》第31.1條和第26條確立的善意解釋原則和條約的有效解釋原則，上述沖突條款的實(shí)施也不必然導(dǎo)致具體的超《協(xié)定》條款無效。至此，我們最大的疑問是，自貿(mào)協(xié)定條款簡單確認(rèn)的世貿(mào)組織/《協(xié)定》權(quán)利和義務(wù)能否防止超《協(xié)定》條款減損《協(xié)定》的靈活性？可能只有當(dāng)超《協(xié)定》條款存在多種解釋或含糊不清時(shí)，對(duì)超《協(xié)定》條款的解釋才能被要求以一種有利于《協(xié)定》靈活性的方式進(jìn)行，從而保護(hù)《協(xié)定》的靈活性。但我們不能以此認(rèn)為，《協(xié)定》的可選擇性條款優(yōu)先于自貿(mào)協(xié)定中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體規(guī)定。

（二）引用《多哈宣言》的自貿(mào)協(xié)定條款

自貿(mào)協(xié)定的另一類沖突規(guī)范是引用關(guān)于《協(xié)定》和公共健康的《多哈宣言》，這類規(guī)范出現(xiàn)在近期美國和歐盟簽訂的自貿(mào)協(xié)定中。由于《多哈宣言》第5段列出了《協(xié)定》中一些重要的靈活性措施，特別是與公共健康問題有關(guān)的靈活性措施，這些規(guī)定可以用來支持靈活性條款優(yōu)先于自貿(mào)協(xié)定中的超《協(xié)定》條款而適用。“《多哈宣言》引用條款”存在各種類型。第一種類型是原則性地引用《多哈宣言》。這類自貿(mào)協(xié)定通常規(guī)定，自貿(mào)協(xié)定締約方“認(rèn)識(shí)到《多哈宣言》制定的原則……”， “肯定他們?cè)凇抖喙浴分械某兄Z……”， “認(rèn)識(shí)到《多哈宣言》的重要性……”，等等。自貿(mào)協(xié)定中原則性的“《多哈宣言》引用條款”，首先可以約束對(duì)自貿(mào)協(xié)定條款的解釋和實(shí)施不得違背《多哈宣言》中規(guī)定的靈活性。同時(shí)，在超《協(xié)定》條款存在多種解釋或含糊模糊時(shí)，上文討論的在自貿(mào)協(xié)定中被納入的世貿(mào)組織/《協(xié)定》權(quán)利條款，亦可以發(fā)揮作用。當(dāng)然，如果超《協(xié)定》條款表述得明確、具體，即便其減損或抑制了《協(xié)定》靈活性條款的運(yùn)用，此類沖突規(guī)范和上文討論的自貿(mào)協(xié)定傳統(tǒng)的沖突規(guī)范作用均有限。“《多哈宣言》引用條款”第二種類型似乎更有利于《協(xié)定》靈活性的優(yōu)先適用。這一類型的引用條款明確提及《多哈宣言》的靈活性規(guī)定，如“根據(jù)《多哈宣言》中涉及的《協(xié)定》協(xié)議和公共健康問題，締約方可以采取措施保護(hù)公共健康”。盡管這類自貿(mào)協(xié)定有這樣的規(guī)定，但這些自貿(mào)協(xié)定仍然對(duì)自貿(mào)協(xié)定締約方提出了具體的要求，如要求自貿(mào)協(xié)定締約方接受試驗(yàn)資料專屬權(quán)的“合理保護(hù)時(shí)間”，這種“合理保護(hù)時(shí)間”通常為5年。因此，依靠引用條款而得到的權(quán)利無法消除締約方對(duì)資料專屬權(quán)保護(hù)的具體義務(wù)。一種更合理的解讀可以是，各締約方被允許根據(jù)《多哈宣言》采取任何措施如根據(jù)《協(xié)定》第31條采取強(qiáng)制許可，但需要在對(duì)資料專屬權(quán)的保護(hù)進(jìn)行合理解釋的范圍內(nèi)。例如，“合理保護(hù)時(shí)間”和“通常的5年”可以允許將專利藥品的強(qiáng)制許可作為例外，因公共健康而引發(fā)的“強(qiáng)制許可”并不干擾“合理”的資料專屬權(quán)保護(hù)期。因此，自貿(mào)協(xié)定締約方需要采用適當(dāng)?shù)姆椒ㄈソ忉尯蛯?shí)施條約條款，以有利于“《多哈宣言》引用條款”的適用。“《多哈宣言》引用條款”第三種類型是一些自貿(mào)協(xié)定采用的語言與部分《多哈宣言》中的語言相同或類似。例如，晚近美國自貿(mào)協(xié)定中通常表述為，“本章的義務(wù)不能且不應(yīng)妨礙締約方采取措施，通過確保對(duì)所有藥品的獲得來保護(hù)公共健康，特別是防止艾滋病毒、結(jié)核病、瘧疾和其他傳染病，以及采取措施應(yīng)對(duì)極端緊急情況或國家緊急狀態(tài)……各締約方確認(rèn)，應(yīng)該支持各締約方以保護(hù)公共健康，尤其是以促進(jìn)締約方獲得藥品的方式，解釋和執(zhí)行本章規(guī)定”。相對(duì)于上兩類引用條款，這類自貿(mào)協(xié)定重申了《多哈宣言》的重要原則，并將它們直接移植到自貿(mào)協(xié)定協(xié)定之中，而不是間接地提及宣言或提及宣言中提到的靈活性條款。在《協(xié)定》的靈活性對(duì)抗超《協(xié)定》條款時(shí)，雖然這些規(guī)定并非一定奏效，但將多哈用語直接移植入自貿(mào)協(xié)定，能夠?qū)ψ再Q(mào)協(xié)定產(chǎn)生更深遠(yuǎn)的影響。它將賦予締約方保護(hù)公共健康或保護(hù)食物供給的權(quán)利，即便采取的措施與自貿(mào)協(xié)定中的個(gè)別知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)不符?；蛘?，它可能意味著這些個(gè)別的義務(wù)必須允許國內(nèi)措施以保護(hù)公共健康和食物供給的方式實(shí)施。相比前兩種引用方式而言，第三種類型的“引用條款”似乎更加可取。

總之，上述“《多哈宣言》引用條款”的三種類型都能以一種特定的方法保護(hù)《協(xié)定》的靈活性。何種程度上可以發(fā)揮這樣的保護(hù)功能取決于引用《多哈宣言》的類型。一般而言，《多哈宣言》的主要作用是為各成員尤其是發(fā)展中成員創(chuàng)造政策空間，這主要是通過解釋和實(shí)施《協(xié)定》來實(shí)現(xiàn)，而如何解釋和實(shí)施《協(xié)定》同樣影響“《多哈宣言》引用條款”在自貿(mào)協(xié)定中所發(fā)揮的作用。因此，“《多哈宣言》引用條款”引導(dǎo)了上文中的“協(xié)調(diào)解釋”向著有利于《協(xié)定》靈活性解釋的方向發(fā)展。然而，自貿(mào)協(xié)定中的超《協(xié)定》義務(wù)規(guī)定得越具體，這樣的解釋方法就會(huì)具有越少的適用機(jī)會(huì)。另一方面，引用《多哈宣言》的規(guī)定越具體，“引用條款”保護(hù)《協(xié)定》靈活性的效果就越好。“《多哈宣言》引用條款”除了提供對(duì)《協(xié)定》靈活性的潛在保護(hù)之外，它的另一個(gè)重要作用便是確定了《多哈宣言》和自貿(mào)協(xié)定中知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款之間的條約關(guān)系。“《多哈宣言》引用條款”的不同類型對(duì)闡明其在自貿(mào)協(xié)定中的法律地位至關(guān)重要。它要么作為一種解釋性的工具（若采用上述第一種和第二種類型的“引用條款”），要么作為自貿(mào)協(xié)定直接的法律淵源（若采用上述第三種類型的“引用條款”）。自貿(mào)協(xié)定對(duì)《多哈宣言》納入得越具體，《多哈宣言》與自貿(mào)協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的聯(lián)系就越緊密。此外，對(duì)那些將部分《多哈宣言》直接移植入條約文本的自貿(mào)協(xié)定，則內(nèi)化和整合了《多哈宣言》，《多哈宣言》也因此從單純的外部性指導(dǎo)文件（與解釋相關(guān)）升級(jí)成為條約條款的一部分。當(dāng)《多哈宣言》成為條約權(quán)利和義務(wù)的一部分時(shí)，其對(duì)自貿(mào)協(xié)定規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)義務(wù)有著更大和更直接的影響。

（三）引用具體的《協(xié)定》靈活性規(guī)定的自貿(mào)協(xié)定條款

在自貿(mào)協(xié)定中，還有一類沖突規(guī)范是引用具體的《協(xié)定》規(guī)定，這種具體的《協(xié)定》規(guī)定一般是為各成員提供政策空間或有利于各成員適用《協(xié)定》的靈活性條款。例如，《歐－哥－秘協(xié)定》第197條第1款規(guī)定：“與本部分有關(guān)的條款，每個(gè)締約方都可以利用多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的例外條款和靈活性條款制定或修改其法律或規(guī)則，特別是采取必要的措施保護(hù)公共健康和食品安全，以及保證藥品的獲得”。該款允許自貿(mào)協(xié)定締約方利用多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定（包括《協(xié)定》）認(rèn)可的例外條款和靈活性。盡管該款仍然存在模糊之處，如哪些情形可以構(gòu)成“例外”，以及此處的“靈活性”是什么，但這毫不影響自貿(mào)協(xié)定締約方援引這個(gè)條款。由于對(duì)“靈活性”一詞沒有任何的定義，這將導(dǎo)致每個(gè)締約方具有更大的自由裁量權(quán)去利用國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的靈活性條款，從而提供給各締約方更大的政策空間。此時(shí)，上述第197條第1款引言規(guī)定的“與本部分有關(guān)的條款”，其作用在于限制各締約方利用“靈活性”條款的政策空間，限制任何的《協(xié)定》靈活性規(guī)定均優(yōu)先于超《協(xié)定》條款。根據(jù)上述第197條第1款的規(guī)定，只要可能，就應(yīng)當(dāng)在多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約現(xiàn)有的例外條款和靈活性條款之下，對(duì)該款義務(wù)進(jìn)行解釋和執(zhí)行。

一些美國自貿(mào)協(xié)定也包含了具體的《協(xié)定》靈活性條款。例如，在有關(guān)專利產(chǎn)品的范圍上，《多米尼加共和國－中美洲－美國自由貿(mào)易協(xié)定》第15.9條、《美國－哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》第16.9（2）條以及《美國－秘魯貿(mào)易促進(jìn)協(xié)議》第16.9（2）條都包含了以下條款，“本章的任何規(guī)定不得解釋為妨礙締約方根據(jù)《協(xié)定》協(xié)議第27條（可授予專利的客體）第2款、第3款的規(guī)定拒絕授予專利權(quán)。雖然有上述規(guī)定，但任何締約方在本協(xié)定生效時(shí)，沒有規(guī)定植物專利保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)采取一切合理的努力有效保護(hù)這種專利。任何締約方在本協(xié)定生效后，規(guī)定了植物或動(dòng)物專利保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持這種保護(hù)。”

上述條文第一句表明，自貿(mào)協(xié)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款不應(yīng)被解釋為影響了《協(xié)定》第27條第2－3款授予世貿(mào)組織成員拒絕對(duì)某些發(fā)明授予專利的靈活性。因此，這些靈活性條款的適用優(yōu)于有其他不同規(guī)定的超《協(xié)定》條款。上述條文第一句中的語言對(duì)保護(hù)《協(xié)定》靈活性起到了有效的作用，但該條第1句、第3句又限制了締約方行使《協(xié)定》第27條第2－3款的權(quán)利。關(guān)于植物的專利性，締約方必須“采取一切合理的努力”在它們的國內(nèi)法中規(guī)定這樣的植物專利保護(hù)。從法律上講，這并不意味著以一種有意義的方式去影響第一句中的“靈活性”。自貿(mào)協(xié)定締約方應(yīng)該能夠自主決定什么是他們應(yīng)該采取的“合理的努力”，他們可能以內(nèi)部的反對(duì)為借口而決定不為植物提供專利保護(hù)。更具決定性的限制體現(xiàn)在第3句，即任何自貿(mào)協(xié)定締約方已經(jīng)規(guī)定了對(duì)植物或動(dòng)物的專利保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這種保護(hù)，“堅(jiān)持”國內(nèi)的超《協(xié)定》法以及不允許自貿(mào)協(xié)定締約方依照《協(xié)定》第27條第2－3款中的靈活性來改變已有的國內(nèi)法。這里的“堅(jiān)持條款”阻礙了締約方行使《協(xié)定》的靈活性。

總之，原則性引用《協(xié)定》的靈活性規(guī)定通常不能使《協(xié)定》的靈活性條款得到優(yōu)先適用，因?yàn)槌秴f(xié)定》義務(wù)將限制《協(xié)定》靈活性條款的適用，進(jìn)而限制了發(fā)展中國家對(duì)《協(xié)定》靈活性的運(yùn)用能力。在原則性引用的情況下，引用的主要作用是在可能的范圍內(nèi)確保義務(wù)（履行超《協(xié)定》條款要求）和權(quán)利（運(yùn)用《協(xié)定》靈活性）之間的一致性。只有當(dāng)超《協(xié)定》義務(wù)“從屬于”《協(xié)定》靈活性的權(quán)利時(shí)，作為《協(xié)定》靈活性保障的“引用條款”才能充分發(fā)揮效力。引用具體的《協(xié)定》靈活性條款可以達(dá)到這一效果，因?yàn)榫唧w的引用更可能允許這些被引用的靈活性條款優(yōu)先于超《協(xié)定》條款而得以適用。較有效的條款如“自貿(mào)協(xié)定中的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款不得解釋為阻止自貿(mào)協(xié)定締約方依賴……具體的《協(xié)定》靈活性條款”。另外，引用具體條款的意義還在于，它們可以使引用的靈活性條款融入自貿(mào)協(xié)定中。類似于上述第三類“《多哈宣言》引用條款”，當(dāng)《協(xié)定》具體的靈活性規(guī)定成為自貿(mào)協(xié)定中權(quán)利和義務(wù)的一部分時(shí)，這些規(guī)定可以對(duì)自貿(mào)協(xié)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款產(chǎn)生更大和更直接的影響。

（來源：《法商研究》2015年第1期）