摘 要Abstract
目的：進一步厘清藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則與我國行政法律體系的關(guān)系，推動指導(dǎo)原則制度的科學(xué)化、法治化。方法：運用法解釋學(xué)與比較法學(xué)的方法，討論指導(dǎo)原則的法律淵源與法律運用。結(jié)果：《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》等構(gòu)成了藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的基本法律淵源，在相關(guān)條文中尚未正面定義指導(dǎo)原則的概念、功能與邊界，對指導(dǎo)原則的非強制屬性可適當(dāng)加強?！缎姓S可法》等行政法律同樣構(gòu)成了指導(dǎo)原則的法律淵源，且指導(dǎo)原則屬于行政許可的“標準”，并非與注冊審批事項無關(guān)。結(jié)論：藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則制度的完善，需要重視法律淵源問題，并應(yīng)在法律法規(guī)中明確指導(dǎo)原則的具體概念與使用范圍。
Objective: This paper aims to clarify the relationship between the NMPA’s guidelines and the China's administrative legal system, thus promoting the scientization and legalization of the guidelines. Methods: By the legal hermeneutics and comparative jurisprudence, the legal sources and legal application of the guidelines were discussed. Results: The Drug Administration Law of the People's Republic of China, Regulations for Implementation of the Drug Administration Law of the People's Republic of China, together with other related laws and regulations constitute the basic legal source of the guidelines.However, the guidelines’ conception, function and scope of application are not defined clearly in the relevant provisions and the non-mandatory nature of the guidelines could be appropriately strengthened The Administrative License Law of The People's Republic of China and other administrative laws also constitute the legal source of the guidelines, and the guidelines belong to the "standard" of The Administrative License Law, not unrelated to the drug’s registration and approval matters.Conclusions: The improvement of NMPA’s guidelines on drug regulation requires people to pay attention to legal sources. And
the guidelines’ conception and application scope should be made clear in laws or regulations.
關(guān)鍵詞Key words
指導(dǎo)原則；法律淵源；行政許可；行政協(xié)商
guideline; legal source; administrative license; administrative consultation
指導(dǎo)原則是藥品監(jiān)管的重要形式之一，其適用對象既包括藥品監(jiān)管人員，也包括被監(jiān)管方與相關(guān)業(yè)務(wù)申請方等行政相對人，是藥品研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用和管理各環(huán)節(jié)不可或缺的監(jiān)管工具。
自20 世紀80 年代中期藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則引進國內(nèi)，經(jīng)過幾輪《藥品管理法》及相關(guān)文件的援引與吸納，已經(jīng)深深地嵌入我國藥品監(jiān)管行政法律體系中。但嵌入并不等同于融通，圍繞指導(dǎo)原則制度的科學(xué)化、法治化仍有很多研究工作需要完成，其中包括了指導(dǎo)原則的法律淵源與法律運用問題。所謂指導(dǎo)原則的法律淵源問題，即制定指導(dǎo)原則的法律依據(jù)是什么，哪些法律決定了指導(dǎo)原則的身份。所謂指導(dǎo)原則的法律運用問題，即在眾多法律法規(guī)規(guī)定的藥品監(jiān)管職責(zé)與要求的條文表述中，國家藥監(jiān)局依據(jù)什么確定了某些監(jiān)管職責(zé)化身為指導(dǎo)原則，而另一些則運用其他類型的監(jiān)管工具。
1、指導(dǎo)原則的法律淵源
1.1 法律淵源
法律淵源是法理學(xué)核心概念之一，一般指“法律的權(quán)威及強制力的來源或法律的存在形態(tài)”[1]。但關(guān)于其復(fù)雜的內(nèi)涵，在學(xué)術(shù)界又存在廣泛爭議[2]，有人將法律淵源等同于法律外在形式，即“具有法的效力作用和意義的法的各種外在表現(xiàn)形式”[3]。比如，藥品上市許可持有人制度的法律淵源是《藥品管理法》，因為正是《藥品管理法》這部由全國人民代表大會常務(wù)委員會審議通過的，“具有法的效力作用外在表現(xiàn)形式”的“法律”規(guī)定了藥品上市許可持有人制度。此外，也有人將法律淵源看成法律效力的來源，以及從英美判例法系或司法審判的角度將其視為法官斷案的依據(jù)[4]。上述討論是有益的，但對于現(xiàn)階段指導(dǎo)原則研究而言，情況并不需如此復(fù)雜。鑒于我國藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則還處于法律體系化建構(gòu)階段，以及關(guān)于藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的法律問題尚未與司法發(fā)生密切的現(xiàn)實關(guān)聯(lián)，筆者認為，目前藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的法律淵源可以簡化為法律來源問題。即需要明確藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則制度在法律形式上有哪些來源，哪些法律文件對藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則進行了規(guī)范。
1.2 藥品管理相關(guān)法律法規(guī)
《藥品管理法》是我國藥品監(jiān)管的基本法，毫無疑問其應(yīng)當(dāng)是藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的法律淵源。但如果追問現(xiàn)行《藥品管理法》哪些條款構(gòu)成了指導(dǎo)原則的直接淵源，問題卻并不簡單。
首先，《藥品管理法》在且僅在第七十二條“醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持安全有效、經(jīng)濟合理的用藥原則，遵循藥品臨床應(yīng)用指導(dǎo)原則、臨床診療指南和藥品說明書等合理用藥”中提到了指導(dǎo)原則，隸屬于法律文本中的“醫(yī)療機構(gòu)藥事管理”章節(jié)。從立法用意看，此處并非是對指導(dǎo)原則的制度規(guī)范，而是對臨床用藥指導(dǎo)原則的直接援引與運用。藥品臨床應(yīng)用指導(dǎo)原則并不完全由國家藥品監(jiān)管部門制定，可能還出自國家衛(wèi)生健康部門及其他部門。
其次，《藥品管理法》第十七條“從事藥品研制活動，應(yīng)當(dāng)遵守藥物非臨床研究質(zhì)量管理規(guī)范、藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范”，第十八條“開展藥物非臨床研究，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定，有與研究項目相適應(yīng)的人員、場地、設(shè)備、儀器和管理制度”，第十九條“開展藥物臨床試驗，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定如實報送研制方法、質(zhì)量指標、藥理及毒理試驗結(jié)果等有關(guān)數(shù)據(jù)、資料和樣品”等條款，雖然對藥品研究活動各環(huán)節(jié)進行了規(guī)定，卻不屬于指導(dǎo)原則制度的法律淵源。這是由于指導(dǎo)原則不具有強制性的法律約束力，僅代表藥品監(jiān)管部門當(dāng)前的觀點和認識，隨著科學(xué)研究的進展不斷完善指導(dǎo)原則中的相關(guān)內(nèi)容。因此，《藥品管理法》條文中“應(yīng)當(dāng)遵守”的“規(guī)范”不是指導(dǎo)原則。
第三，《藥品管理法》第二十七條“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)完善藥品審評審批工作制度，加強能力建設(shè)，建立健全溝通交流、專家咨詢等機制，優(yōu)化審評審批流程，提高審評審批效率”之規(guī)定，雖然沒有在文字里提及指導(dǎo)原則，卻構(gòu)成了國家藥監(jiān)局在藥品審評審批工作中，對指導(dǎo)原則等具有溝通交流作用的工作機制的概括性規(guī)定。但僅將此條作為《藥品管理法》關(guān)于指導(dǎo)原則唯一來源也不充分。一方面指導(dǎo)原則并非限于藥品審評審批，在流通、統(tǒng)計、檢查等領(lǐng)域依然包含指導(dǎo)原則，另一方面指導(dǎo)原則不只具有溝通交流作用，還具有更為重要的指導(dǎo)、指引功能。
第四，在《藥品管理法》上述條款之外，倘若想進一步找尋指導(dǎo)原則的法律淵源，只能從第八條“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門主管全國藥品監(jiān)督管理工作”條款中作延展理解。即國家藥監(jiān)局依據(jù)《藥品管理法》的授權(quán)主管全國藥品監(jiān)督管理工作，而指導(dǎo)原則可以是國家藥監(jiān)局使用的一種監(jiān)管工具。
上述解釋邏輯無誤，因為《藥品管理法》無需為行政監(jiān)管部門羅列全部監(jiān)管工具，只要國家藥監(jiān)局有權(quán)主管全國藥品監(jiān)督管理工作，其就可以在不違背法律的前提下使用各種監(jiān)管方法。遺憾僅在于，《藥品管理法》第七十二條從法律層面初次提及外延較小的臨床用藥指導(dǎo)原則，卻未在其他條文中對這一制度進行規(guī)范。
某種程度上說《藥品管理法實施條例（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“條例草案”）彌補了這一缺憾，“條例草案”第八條以“技術(shù)規(guī)范體系建立”為標題，作出了“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及我國藥品研發(fā)情況，參考國際通行的藥學(xué)研究、非臨床研究、臨床試驗等活動的技術(shù)要求，組織制定藥品研制、審評核查、標準、檢驗等相關(guān)技術(shù)規(guī)范和指導(dǎo)原則”的規(guī)定。但關(guān)于該條的具體內(nèi)容，仍有兩點問題可以進行討論：其一，“條例草案”第八條關(guān)于指導(dǎo)原則表述的外延，并未涵蓋藥品監(jiān)管全部指導(dǎo)原則，而是以技術(shù)類指導(dǎo)原則為主，因此很難構(gòu)成指導(dǎo)原則制度完整的法律淵源。其二，指導(dǎo)原則作為藥品監(jiān)管的指導(dǎo)性文件，非法律約束力一直是其重要特征。在美國的藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則管理規(guī)范（GGP）中，更是將其視為最核心屬性[5]?？紤]到“規(guī)范”的約束性意涵，當(dāng)把指導(dǎo)原則或技術(shù)指導(dǎo)原則與技術(shù)規(guī)范共同囊括在“技術(shù)規(guī)范體系”中，是否一定程度上減損了指導(dǎo)原則應(yīng)有的非法律約束性色彩，是值得思考與探討的。不過無論如何，“條例草案”第八條構(gòu)成了藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則在藥品監(jiān)管法律法規(guī)中最明確的法律淵源。
此外，“條例草案”分別在第二十一條、第六十四條以及第九十七條分別提到了化學(xué)仿制藥研發(fā)應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)技術(shù)指導(dǎo)原則，授權(quán)省級藥品監(jiān)管部門制定中藥材產(chǎn)地加工管理技術(shù)指導(dǎo)原則，以及醫(yī)師應(yīng)當(dāng)遵循藥品臨床應(yīng)用指導(dǎo)原則。
與《藥品管理法》具有同等法律地位的《疫苗管理法》5 次提到“指導(dǎo)原則”，均指稱疫苗使用的指導(dǎo)原則。在這部法律中，指導(dǎo)原則全部被當(dāng)成強制規(guī)范，包括第四十四條“開展預(yù)防接種工作應(yīng)當(dāng)遵守預(yù)防接種工作規(guī)范、免疫程序、疫苗使用指導(dǎo)原則和接種方案”，以及第八十七條“接種疫苗未遵守預(yù)防接種工作規(guī)范、免疫程序、疫苗使用指導(dǎo)原則、接種方案”，第九十六條“疾病預(yù)防控制機構(gòu)、接種單位因違反預(yù)防接種工作規(guī)范、免疫程序、疫苗使用指導(dǎo)原則、接種方案，造成受種者損害的”需要承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任等?！兑呙绻芾矸ā啡绱耸褂弥笇?dǎo)原則是否與指導(dǎo)原則制度屬性有所偏離，以及將來應(yīng)如何補正， 可能需要繼續(xù)研究與學(xué)習(xí)。
1.3《 行政許可法》
《行政許可法》與藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的關(guān)系相對復(fù)雜，卻更需要明晰。從指導(dǎo)原則有關(guān)內(nèi)容的制式語言來看，常包含“不涉及注冊審批等行政事項”的表述，其意為宣告指導(dǎo)原則與行政審批、行政許可無關(guān)，目的在于強調(diào)指導(dǎo)原則的指導(dǎo)性。即指導(dǎo)原則不同于法律，不能取代作為法律的行政審批或行政許可。但事實上，它們之間的關(guān)系緊密而特殊。
1.3.1“注冊審批”與“行政審批”及“行政許可”的區(qū)分
我國指導(dǎo)原則文本中表述的“注冊審批”并非嚴格意義上的法律專用術(shù)語，其可以理解成關(guān)于注冊的行政審批，或者具體而言是關(guān)于藥品注冊的行政審批。從立法角度來看，我國沒有“行政審批法”，只有《行政許可法》，因此，注冊審批即關(guān)于藥品注冊的行政許可。關(guān)于行政審批的權(quán)威界定來自2001 年發(fā)布的《關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題》中的解釋，“行政審批是行政審批機關(guān)作為行政主體對相對人實施的具體行政行為”；而根據(jù)《行政許可法》，行政許可“是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。可以看出，行政審批與行政許可的區(qū)別主要包括以下幾點。
第一，行政審批的核心是行政機關(guān)同意；而行政許可的前提是由行政相對人申請，行政機關(guān)對申請進行審查同意后準予從事特定活動。因此，二者結(jié)構(gòu)不同，面向的主體也不完全相同。行政許可一定是關(guān)于行政相對人與行政機關(guān)之間的外部行政行為，行政審批既可以是與行政相對人的外部行為，也可能是內(nèi)部行政行為。
第二，行政許可的最終行政效力表現(xiàn)形式是許可，即同意從事特定活動；但是行政審批除了許可，還包括核準、注冊、認證、登記等其他表現(xiàn)方式。
第三，行政許可是基于行政法律制度與理論的現(xiàn)代法律概念，而行政審批的適用領(lǐng)域和范圍非常廣泛和復(fù)雜[6]，乃至需要通過具體部門推進相關(guān)工作。換言之，行政審批屬于行政改革的概念，不屬于法律概念。
由上可知，行政審批與行政許可的外延與屬性不同，但又是必然交互重疊的兩個概念。下文將從法律框架體系出發(fā)，以行政許可來指稱、分析有關(guān)同類行政行為。
1.3.2 行政許可實施中的“條件”與“標準”
藥品監(jiān)管包括研發(fā)、注冊、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用等各環(huán)節(jié)，藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則也貫穿于全部環(huán)節(jié)。以注冊環(huán)節(jié)為例，由于藥品注冊屬于行政許可[7]，面對例如《人纖維蛋白原臨床試驗技術(shù)指導(dǎo)原則（試行）》規(guī)定“本指導(dǎo)原則主要適用于人纖維蛋白原制劑申請上市許可、或已上市產(chǎn)品發(fā)生藥學(xué)變更需開展臨床試驗時提供建議”等指導(dǎo)原則時，無法否認的實際狀況是，其即便不構(gòu)成完整的行政許可，也成為組合成行政許可的拼圖之一。由此將出現(xiàn)一個待解決的問題，即上述指導(dǎo)原則中表述的關(guān)于“ 上市許可建議” 與行政許可究竟存在什么關(guān)系？
《行政許可法》對行政許可各方面的問題進行了法律規(guī)范，而具體到類型化的行政許可，對什么情況下需要行政許可，法律尚未進行具體表述。不過，《行政許可法》卻提到了“條件”與“標準”的問題。如《行政許可法》第五條第三款規(guī)定，“符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機關(guān)不得歧視任何人”；第三十八條規(guī)定“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準予行政許可的書面決定”；第四十九條規(guī)定，“被許可人要求變更行政許可事項的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)”。這些關(guān)于行政許可“法定條件、標準”的表述，主要圍繞行政許可實施行為展開。即行政機關(guān)根據(jù)申請，對照是否符合“法定條件、標準”判斷是否要許可準予從事特定活動。大部分藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則①從《行政許可法》立法結(jié)構(gòu)來看，無疑應(yīng)當(dāng)納入“行政許可實施”中的“法定條件、標準”問題范疇予以討論。它們要么隸屬于行政許可實施過程中的“法定條件、標準”，要么與“法定條件、標準”存在需要澄清的其他類型的關(guān)聯(lián)。
我國行政法學(xué)界普遍認為，行政許可的條件“是指法律、法規(guī)所規(guī)定的，申請人取得許可所必須達到的最低要求。”[8-9] 它是法律給申請人設(shè)置的門檻，達到這一條件才有可能獲得許可，反之則會被拒絕。但是，隨著時間的變化以及區(qū)域的不同，可能會有更多的申請符合作為最低要求的行政許可條件，卻基于多種現(xiàn)實原因（比如總量控制），行政機關(guān)可能不會許可所有符合條件的人都獲準從事特定活動。此時，行政機關(guān)可以通過行政許可的“標準”來調(diào)節(jié)行政許可的閥門[8]。當(dāng)然，其調(diào)節(jié)的“標準”不能超越作為法律、法規(guī)設(shè)定的行政許可“法定條件”，即“標準”是“由法定的行政許可條件派生，行政許可標準是行政許可條件的具體展開。”[9]
以經(jīng)營零售藥店的行政許可為例，《藥品管理法》第五十二條規(guī)定了“有依法經(jīng)過資格認定的藥師或者其他藥學(xué)技術(shù)人員”“有與所經(jīng)營藥品相適應(yīng)的營業(yè)場所、設(shè)備、倉儲設(shè)施和衛(wèi)生環(huán)境”等條件，《藥品管理法實施條例》也作出相應(yīng)補充，其共同構(gòu)成了經(jīng)營零售藥店行政許可的“法定條件”。但僅依據(jù)這些條件可能仍無法滿足具體區(qū)域開設(shè)零售藥店的許可要求。我國幅員遼闊，各地發(fā)展不均，監(jiān)管要求各地不盡相同，除了“法定條件”外還需要各地藥品監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中掌握裁量的尺度，因地制宜。因此各省級藥品監(jiān)管部門出臺的相關(guān)規(guī)定存有差異，其成為零售藥店經(jīng)營屬地化行政許可的“標準”。②
1.3.3 小結(jié)
由上可知，行政許可的條件由法律、法規(guī)等法律性文件規(guī)定，而行政許可的標準是“行政許可實施過程中行政機關(guān)把握的尺度，屬于行政機關(guān)自我判斷的范疇”[9]。進一步來說，行政許可標準“是行政機關(guān)在實施行政許可過程中判斷行政許可申請人是否符合法定的行政許可條件，進而決定其能否獲得相應(yīng)行政許可的具體準則”[9]。
貫串于藥品研發(fā)、注冊、生產(chǎn)、經(jīng)營等各環(huán)節(jié)，且作為“許可建議”的指導(dǎo)原則，其實無需聲稱自己“不涉及注冊審批等行政事項”。恰恰相反，其雖然并不肩負完整的行政許可審批職責(zé)，卻有可能正是各環(huán)節(jié)行政許可的“標準”。例如前文提到的《上海市藥品零售企業(yè)行政許可指南》，作為貫徹落實《藥品管理法》第五十二條的“標準”，筆者認為與“指導(dǎo)原則”只有一步之遙。
由于《標準化法》的存在，及長期以來在漢語中的通行理解，標準往往被解讀成具有硬約束的統(tǒng)一技術(shù)要求?！缎姓S可法》中“法定條件、標準”之“標準”與上述理解不完全一致，其是行政機關(guān)裁判的尺度，需要受到“法定條件”的審查，并且具有行政裁量的空間，更嚴謹?shù)谋硎鰬?yīng)該是“基準”。正如行政學(xué)者所言，“行政許可的標準，是指實踐中許可機關(guān)審查和判斷相對人是否應(yīng)當(dāng)獲得許可的基準和要件，即審查基準或判斷要件，是對行政許可的法定條件和程序的解釋與細化。”[10]
1.4《 行政許可法》以外的其他行政法律
指導(dǎo)原則的部分內(nèi)容涉及《行政許可法》，但不是只與《行政許可法》有關(guān)。我國行政法律體系中的其他行政法律，包括《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《行政處罰法》等，相關(guān)內(nèi)容大部分尚未體現(xiàn)在我國藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則中，但指導(dǎo)原則的內(nèi)容也不能超越這些行政法律的規(guī)定范圍。換句話說，行政復(fù)議、行政訴訟、行政許可等這些以保護行政相對人權(quán)利，規(guī)范行政行為為目的的行政法律制度，其效力范圍始終覆蓋藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則。因此，《行政許可法》以外的其他行政法律，同樣構(gòu)成了我國藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的法律淵源。
2、指導(dǎo)原則的法律運用
2.1 指導(dǎo)原則內(nèi)涵的界定
《藥品管理法》是一部高度強調(diào)監(jiān)管職責(zé)與經(jīng)營主體責(zé)任的法律，全篇155 條規(guī)定包含了171處“應(yīng)當(dāng)”的表述，進而對應(yīng)著國家藥監(jiān)局需要構(gòu)建與運用各種監(jiān)管工具。那么，面對涵蓋藥品從研發(fā)到使用各個環(huán)節(jié)的監(jiān)管過程，國家藥監(jiān)局需要在什么情況下使用，以及哪些情況下不應(yīng)當(dāng)使用指導(dǎo)原則作為監(jiān)管工具，值得思考與討論。
回答這個問題首先需要從法律上明確指導(dǎo)原則的功能，即指導(dǎo)原則的作用是什么？針對這一設(shè)問，雖然目前國家藥監(jiān)局以及國家藥監(jiān)局藥品審評中心和國家藥監(jiān)局醫(yī)療器械技術(shù)審評中心積累了豐富的操作經(jīng)驗，但也尚未有公開的具有法律效力的法律法規(guī)或規(guī)范性文件來明確答案。
將目光放到域外。FDA 的GGP 雖然相關(guān)條款不多，但依然用了相當(dāng)?shù)钠x指導(dǎo)性文件（guidance documents）。FDA認為所謂指導(dǎo)性文件，是以 FDA工作人員、業(yè)務(wù)申請與相關(guān)投資人員及社會公眾為適用對象，用以闡述FDA 對相關(guān)監(jiān)管問題解釋或政策的文件。GGP 同時明確，指導(dǎo)性文件不包括與FDA 內(nèi)部程序性文件、機構(gòu)報告、提供給消費者或?qū)I(yè)人員的基本信息、演講、期刊文章與社論、媒體采訪、新聞材料、警告信、諒解備忘錄，以及其他直接與具體個人或企業(yè)的交流信息。此外，國際人用藥品注冊技術(shù)協(xié)調(diào)會（ICH）沒有直接定義指導(dǎo)原則（guidelines），但其強調(diào)了ICH 的使命是在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)更大的協(xié)調(diào)，以確保用最節(jié)省資源的方式開發(fā)和注冊安全、有效與高質(zhì)量的藥物。ICH 進一步認為，實現(xiàn)上述目標的關(guān)鍵就是成員國承諾推行指導(dǎo)原則[11]。
值得注意的是，雖然都可以叫指導(dǎo)原則，但指導(dǎo)原則內(nèi)涵存在較大差異。FDA 的指導(dǎo)原則必須要結(jié)合美國行政法規(guī)體系，把其理解成一種關(guān)涉整體行政監(jiān)管理念的行政協(xié)商。美國的指導(dǎo)性文件不僅存在于藥品監(jiān)管領(lǐng)域，還存在于其他各個行政部門中，這是與我國有所不同[12]。而ICH的指導(dǎo)原則則是為了打通各國在藥品注冊監(jiān)管上的政策壁壘，形成統(tǒng)一的監(jiān)管及應(yīng)用市場。因此，我國在未來界定藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則內(nèi)涵時，不僅要疏通指導(dǎo)原則與整個法律體系的關(guān)系，即藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則在我國行政法律體系中處于什么位置，還需要考慮指導(dǎo)原則究竟是作為一種獨特的藥品監(jiān)管工具，抑或更為廣泛、通用的行政管理措施。
2.2 指導(dǎo)原則中“指導(dǎo)性”的辨別
界定指導(dǎo)原則內(nèi)涵之后，尚需明確指導(dǎo)原則運用的邊界。即哪些情況下應(yīng)使用指導(dǎo)原則，哪些情況下不應(yīng)使用指導(dǎo)原則。美國GGP 關(guān)于指導(dǎo)原則就有“監(jiān)管機構(gòu)不得使用指導(dǎo)性文件定義之外的其他文件或非文件類溝通形式，向社會公眾首次或非正式傳達新的不同以往的監(jiān)管設(shè)想。當(dāng)法律法規(guī)未直接闡明，而是通過監(jiān)管設(shè)想首次傳達給社會公眾時， 其傳達形式必須遵守相關(guān)GGP”的規(guī)定。換言之，指導(dǎo)原則的內(nèi)涵與使用范圍，存在類似于映射關(guān)系的一一對應(yīng)。假指導(dǎo)原則之名，須施指導(dǎo)原則之實；行指導(dǎo)原則之實，須冠指導(dǎo)原則之名，以此完成指導(dǎo)原則運用邊界的管理。
但是，這個問題在我國呈現(xiàn)的情況較為復(fù)雜。指導(dǎo)原則在我國的應(yīng)用，是從20 世紀80 年代的技術(shù)指導(dǎo)原則開始。直至今日，技術(shù)指導(dǎo)原則依然占據(jù)了我國藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則的較大權(quán)重。藥品技術(shù)領(lǐng)域使用指導(dǎo)原則的出發(fā)點，是基于如下共識：即藥物研發(fā)的技術(shù)性隨著時間與科學(xué)發(fā)展變化而變化，行政機關(guān)在監(jiān)管過程中不宜采用非此即彼的硬性規(guī)范予以約束，否則會阻礙技術(shù)發(fā)展，甚至起到反向作用。但我國藥品監(jiān)管發(fā)展至今，與技術(shù)屬性存有區(qū)別的非技術(shù)類監(jiān)管領(lǐng)域也逐漸開始采用指導(dǎo)原則，比如執(zhí)法檢查指導(dǎo)原則等。后一類指導(dǎo)原則雖然從技術(shù)指導(dǎo)原則引申而來，或可以在FDA 指導(dǎo)性文件中找到參照例，但其得以成文的出發(fā)點，并非以“軟性指導(dǎo)對應(yīng)不斷變化的科技發(fā)展”，而是基于導(dǎo)向行政協(xié)商的治理模式的轉(zhuǎn)變。即從傳統(tǒng)的“以政府為中心、以行政權(quán)力為本位，行政主體主要運用強制手段對社會事務(wù)進行全方位的管制”，“以單方性、命令性、強制性和封閉性為基本特征”[13]的治理模式，轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;更加注重主體間、特別是行政主體與公民間的互動、參與、共治”[14] 的治理模式。而且，這種行政治理模式的轉(zhuǎn)變，依然處于學(xué)理研究與部分行政機構(gòu)的探索階段，尚未形成法律制度。這可能會導(dǎo)致藥品監(jiān)管技術(shù)指導(dǎo)原則與非技術(shù)指導(dǎo)原則在背后理念的區(qū)隔，以及我國行政管理模式探索在實踐中的步伐差異，使得某些非技術(shù)類指導(dǎo)原則不易找準定位。出現(xiàn)如同《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范現(xiàn)場檢查指導(dǎo)原則》這類形式上具有指導(dǎo)原則特性；而實際規(guī)范色彩較濃，指導(dǎo)性與協(xié)商性相對不足的文件。
3、總結(jié)
綜上所述：某一類活動、事項是否需要制定成藥品監(jiān)管指導(dǎo)原則，首先要看其是必須得遵守的，還是可以協(xié)商的。如果是必須遵守的，就不應(yīng)該制定成指導(dǎo)原則。如果是可以協(xié)商的，還要看其是因科技發(fā)展的不確定性，還是基于行政協(xié)商的治理模式改變而可以協(xié)商。如果是前者，就應(yīng)該制定成指導(dǎo)原則；如果是后者，則需綜合考慮藥品監(jiān)管與其他行業(yè)、部門行政管理方式轉(zhuǎn)變的協(xié)同。
只有正確把握了指導(dǎo)原則的功能，并在此基礎(chǔ)上確認指導(dǎo)原則的法律淵源與法律運用，才能在堅固的法律制度基礎(chǔ)上，生長出繁茂的指導(dǎo)原則。
①此處主要指面向申請人及行政相對人的各種指導(dǎo)原則，國家藥監(jiān)局發(fā)布的指導(dǎo)原則還包括“檢查指導(dǎo)原則”等面向執(zhí)法機關(guān)、執(zhí)法人員的，不在本文討論范圍，因為行政許可是純粹的外部行政行為。但是，類似“檢查指導(dǎo)原則”究竟應(yīng)該制定成指導(dǎo)原則，還是更有法律約束力與規(guī)范力的行政規(guī)范性文件，屬于其他課題。
②各地藥品監(jiān)管部門在制定符合經(jīng)營零售藥店行政許可“法定條件”的“標準”時，出具的公文文種不盡相同。如北京市發(fā)布的《北京市開辦藥品零售企業(yè)暫行規(guī)定》；上海市曾發(fā)布過多版本的《上海市藥品零售企業(yè)行政許可指南》，2021 年開始則改為由上海市藥監(jiān)局等七部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進上海市藥品零售行業(yè)健康發(fā)展的若干意見》。各地藥品監(jiān)管部門在制定落實藥品管理的法律法規(guī)地方性文件時，文種是否應(yīng)該統(tǒng)一，不同文種的法律效力有何區(qū)別，也值得關(guān)注。
京公網(wǎng)安備11010802046783號
